Afigura-se inconstitucional, pela ausência do prévio dever de licitar, a celebração do instrumento de gestão entre a entidade qualificada em concreto, pertencente ao terceiro setor, e o Poder Público.

Por não estarem sujeitas às regras formais do artigo 37 da Constituição da República, de que seria exemplo a exigência da licitação, as organizações sociais, em suas contratações com terceiros fazendo uso de verbas públicas, apenas se submetem aos critérios de finalidade atrelados ao escopo do instrumento celebrado de gestão, com prevalência normativa do regime de direito privado.

As organizações sociais, no seu procedimento de recrutamento e seleção de pessoal, pela sua natureza jurídica de direito privado e por não integrarem os quadros da Administração Pública Indireta, deixam de se submeter aos ditames do Direito Administrativo consubstanciados no texto da Constituição da República.

O convênio do poder público com as organizações sociais deve seguir critérios objetivos, com forte nos princípios constitucionais da publicidade e impessoalidade, afastando-se qualquer interpretação que restrinja o controle de aplicação das verbas públicas pelo Ministério Público e pelo Tribunal de Contas.

O modelo estabelecido pelo texto constitucional para a execução de serviços públicos sociais como saúde, ensino, pesquisa, cultura e preservação do meio ambiente, não prescinde de atuação direta do Estado, com o que se define pela inconstitucionalidade de os serviços sociais serem executados por intermédio de convênios de gestão.