A doutrina jurídica tradicional entende que o povo e o poder constituinte não têm lugar no direito público, por não serem"categorias jurídicas". O que se esquece com esta visão é o simples fato de que as questões constitucionais essenciais são políticas. Tentar separar o conceito de constituição do conceito de poder constituinte significa excluir a origem popular da validade da constituição e esta validade é uma questão política, não exclusivamente jurídica. A doutrina do poder constituinte é, antes de tudo, um discurso sobre o poder constituinte, exercendo o papel de mito fundador e legitimador da ordem constitucional. Para utilizar a expressão de Ernst-Wolfgang Böckenförde, o poder constituinte é um "conceito limite" do direito constitucional. Não se trata da norma fundamental hipotética de Hans Kelsen ou de direito natural, mas de uma força política real que fundamenta a normatividade da constituição, legitimando-a. O poder constituinte é manifestação da soberania. É um poder histórico, de fato, não limitado pelo direito.

Como tem caráter originário e imediato, o poder constituinte não pode ser reduzido juridicamente. Não pode ser limitado, embora não seja arbitrário, pois tem "vontade de constituição". A titularidade do poder constituinte deve corresponder ao titular da soberania. Historicamente, de acordo com Nelson Saldanha (1986), isso significa indagar como o povo chegou à pretensão desta titularidade e como viabilizar esta pretensão, pois a soberania popular se refere essencialmente ao povo como titular do poder constituinte. Desde a Revolução Francesa, o poder constituinte do povo é visto como a verdadeira forma da soberania popular. Afinal, com a teoria do poder constituinte do povo durante a Revolução Francesa, demonstrou-se que o povo estava sendo chamado a decidir coletivamente sobre a sua forma política, regenerando e constituindo novamente o poder.

O poder constituinte pode ser pensado em termos diretamente fáticos, ou seja, como o povo, em sua totalidade e sem intermediários, cria a constituição para si e permanece como instância decisiva para a manutenção, alteração ou substituição da constituição, instituindo, segundo Müller (1995), uma democracia plebiscitária sem restrições. No Estado constitucional, no entanto, o poder constituinte nunca é pensado como um poder diretamente proveniente e exercido pelo povo, mas apenas em termos indiretos, representativos, como um poder exercido de forma mediada pelo povo. Deste modo, a ideia de que o poder constituinte originário está no povo é inseparável, historicamente, da ideia de representação em assembleia constituinte(Müller, 1995, pp. 23-4). No entanto, quem convoca o poder constituinte, segundo Faoro, não é o poder estatal. Este apenas instrumentaliza, sem subordinar, a vontade popular, restituindo o poder ao povo.

O poder constituinte do povo é visto por boa parte do pensamento político e constitucional como, nas palavras de Cantaro(1994), um "terribile potere", do qual sempre se desconfia, contestando sua plausibilidade, legitimidade e cientificidade. O direito tem dificuldades em entender a produção jurídica como proveniente de um poder "de fato", extraordinário e livre na determinação de sua própria vontade. O poder constituinte contradiz as pretensões do ordenamento jurídico de estabilidade, continuidade e mudança dentro das regras previstas. A aversão dos juristas à soberania popular e à teoria do poder constituinte do povo, segundo Cantaro (1994), vem de uma visão política e filosófica que atribui as origens do totalitarismo à soberania popular. A democracia absoluta fatalmente degeneraria para a violência, o terror e o totalitarismo. E isso teria ocorrido desde a aplicação da concepção absoluta de soberania popular de Rousseau pelos jacobinos durante a Revolução Francesa (Cantaro, 1994, pp. 139-45). Para os positivistas, o poder constituinte é um poder natural (näturliche Macht), um poder pré-jurídico ou metajurídico. Como, então, o poder constituinte não é jurídico, não faz parte das preocupações dos juristas. E a discussão atual sobre poder constituinte limita-se a um debate sobre os limites da revisão constitucional. Para Pedro de Vega García, é sintomático e revelador o fato de que a teoria do poder constituinte, enquanto máxima expressão do princípio democrático e questão central da problemática constitucional, tenha se convertido em tema menor para a doutrina constitucional (García, 1998, p. 47).

O poder constituinte, assim, não tem forma predeterminada de manifestação e carece de limites jurídicos. Se os tivesse, não poderia criar uma nova ordem, mas se moveria no marco da ordem preexistente, não seria constituinte, seria constituído. A tese de que o poder constituinte deve cumprir os valores da democracia liberal, segundo Alessandro Pace (1997), apresenta como jurídico algo que é político e confunde a constituição, fenômeno historicamente condicionado, com o constitucionalismo, filosofia política. Para Friedrich Müller (1995), o poder constituinte não está vinculado normativamente, apenas culturalmente. Uma determinada normatividade (como a do artigo 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789) não pode ser transferida para outra área de vigência de uma cultura constitucional distinta, nem transcender o seu campo histórico de atuação.

O poder constituinte atua de forma permanente. Ele se refere ao povo concreto, com autoridade e força para estabelecer a constituição, manter sua pretensão normativa e revogá-la. A manutenção ou erosão da normatividade constitucional está ligada à permanência do poder constituinte, fonte da sua força normativa.

Bercovici, Gilberto. (2013). O Poder Constituinte do povo no Brasil: um roteiro de pesquisa sobre a crise constituinte. Lua Nova: Revista de Cultura e Política, (88), 305-325.

De acordo com o autor, o poder constituinte: